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现在是中国公证协会公证理论研究专家咨询委员会副主任刘疆老师发言

发布时间:2017-08-05 18:24:49

中国公证协会公证理论研究专家咨询委员会副主任刘疆老师发言:

      我国建立完善多元化纠纷解决机制进入了快车道,这无疑对公证事业的发展是一个重要的机遇。那么,公证机构如何抓住这个机遇,既能够为建立多元化纠纷解决机制贡献自己的力量,又能够在这个过程中取得公证事业的进一步发展呢?我认为最重要的事情就是公证机构需要对公证职业的属性进行重新定位,而公证机构的主管部门、人民法院也需要重新认识公证机构的职业属性。

一、为什么在深化多元化纠纷解决机制改革中必须重新定位公证职业的属性
所谓“多元化纠纷解决机制”,通俗地讲,就是大家一起上,动用各种力量来化解纠纷,不能把所有的矛盾都推到法院。既然是大家一起上,就必然涉及到分工,必然涉及到权力义务的划分,众所周知,多元化纠纷解决机制是解决矛盾,解决纠纷,不是一件很容易的事情。所以,公证员要介入到多元化纠纷解决机制中去就必须首先重新自我定位。但目前,公证行业对自身职业的定位很不准确,公证行业出现了一个很奇怪的现象,就是公证的业务范围在不断拓展,社会对公证的需求也在不断丰富。但是,公证行业对自己的职业定位却越来越保守,对自己的职权范围限定地越来越窄。至于说到多元化纠纷解决机制,公证员往往首先想到的不是如何介入到其中,而是首先想到《公证法》第三十一条第(四)项“当事人之间对申请公证的事项没有争议的”,才属于公证处的受理范围。但如果从传统的大陆法系公证制度的理论考察,对于公证员的定位从来就不仅仅是一个证明无纠纷的法律关系的证人。

二、传统公证理论中公证职业的属性是什么
在大陆法系的公证制度中有两个理念值得我们借鉴,值得我们在重新定位公证职业属性时参考:
第一个理念是将公证人定位为“司法辅助人员”。所谓“司法辅助人员”,其一是不占编制,不需要国家供养;其二是因为公证员与法官具有相同的准入门槛,同为法律职业共同体成员,且具有相同的职业理念(公平、公正),故法官可以将裁判以外的事务外包给公证人。
第二个理念是公证人是非讼程序的法官。大陆法系的公证人被称为“非讼程序的法官”,是非讼程序中最重要的主导者。例如非讼调解是多元化纠纷解决机制中最重要的组成部分,可以参与到非讼调解的主体很多,例如律师、行业协会以及我们熟悉的基层调解组织,而在所有的参与非讼调解的主体中,公证员是最适合非讼调解的主体,因为公证员一是受过系统的法律培训;二是公证员把公正、公平作为基本的执业理念;三是完善的回避制度、监管制度也从程序上确保公证员能够依法调解。

三、法官应当如何重新定位公证职业
法官应当在更大的领域内尝试将一些非裁判事务移交给公证员完成,除了已经试点的调解、取证、送达业务之外,未来还有两个领域非常值得尝试,一是破产管理,二是强制执行。目前,法院可以从律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所中选定破产管理人,未来可以增加公证处,公证员的公平、公正的执业理念更适合担任破产管理人。二是强制执行,执行权虽然由法院行使,但执行权本身并不属于司法权,故很多国家的法官并不负责强制执行的具体事务,因此,法官将执行义务指令公证处完成并无理论上的障碍。

四、公证员自己应当如何重新定位自己的职业
公证员对自己的职业重新定位,不仅仅是参与到多元化纠纷解决机制中必须首先解决的问题,而且还是进一步深化公证改革必须解决的问题。对公证员职业重新定位,不但是公证员参与多元化纠纷解决机制应当首先解决的问题,而且也有助于解决目前公证业务中适用法律的若干争论问题,例如利率超过24的民间借贷合同能否受理的争论,既然公证员是司法辅助人员,那就应当引导当事人依法签约,而不是引导当事人规避法律。
公证行业对自己的职业属性重新定位还有助于解决公证程序中的若干问题。既然公证员定位为非讼程序的法官,那就可以依职权主义,由公证员独立提取、固定证据,而无需当事人参与操作,故保全证据业务可以区分为“保全证据公证”和“公证保全证据”,前者是由当事人提取证据,公证员在旁边证明;而后者则是由公证员独立提取、固定证据,无需当事人参与。
对公证职业重新定位还有助于解决公证处与法院在配合中的操作问题,在实际操作中,我们既要保证法官的神圣性,又要保持公证员职业的独立性。
      公证职业的重新定位涉及到公证程职业的方方面面,需要探索的问题很多,我所谈到的仅仅是其中的一部分,抛砖引玉,希望看到大家更多的探索。谢谢!

 

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