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保全证据之我见
 

近年来,随着我国保护知识产权力度的不断增强,商家“打假”申办公证的案例不断增多。几年来,笔者先后为来自全国各地的不同商家办理过购买“假货”的保全证据公证,在商家索赔的过程中,所办公证均作为有力的证据被有关部门采信,没有一例被推翻或排除使用。以下简单谈谈办理该类公证中的几个问题。

一、履行告知义务要突出重点

公证员办理上述公证时应向申请人重点履行以下告知义务:

(一)、公证机构仅保全当事人购买相关商品的行为和过程,至于所购买商品是否为侵权商品,应由当事人承担相应的举证责任,若当事人的行为涉嫌侵权,要承担相应的法律责任;

(二)、当事人要对办理本公证的作用有足够的认识,公证机构不对保全证据公证可能产生的法律后果作任何承诺,若不能达到当事人预期的目的,公证机构不承担任何责任;

(三)、购买行为应由当事人亲自完成,公证人员不参与购买商品,只客观记录购买过程的真实性;

(四)、购买侵权商品属秘密取证,不宜采用现场录像或拍照,以免引起销售人员的注意,产生矛盾和冲突;

(五)、办理这类公证,可能会因为遇到商家阻挠等情况造成公证中止。申请人应当有能力控制保全证据现场的局面,防止矛盾激化。申请人无法控制现场局面的,公证机构应当不予办理;已经开始取证的,可以暂时中止保全程序,待恢复正常秩序后视情况继续或者终止。

二、此类公证所保全证据的类型

根据中国公证员协会于2008年11月25日修订通过的《办理保全证据公证的指导意见》第三条规定,保全证据公证的种类有五种,分别是:(一)对书证的保全;(二)对物证的保全;(三)对视听资料的保全;(四)对证人证言、当事人陈述的保全;(五)对行为过程和事实的保全。由此看来,购买侵权商品之保全证据公证应该属于第(五)种,即对行为过程和事实的保全。但是,综观我国民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法对证据种类的规定,均没有将“行为过程和事实”作为一类证据。民事诉讼法规定的证据种类有七种:(一)书证;(二)物证;(三)视听资料;(四)证人证言;(五)当事人陈述;(六)鉴定结论;(七)勘验笔录。行政诉讼法规定的证据种类也是七种,除将第七种“勘验笔录”变成“勘验笔录、现场笔录”外,其余六种与民事诉讼法规定的完全一致。

我们办理保全证据公证,首先应当明确所保全证据的类型,中国公证员协会关于“行为过程和事实”的分类似乎不在我国法律规定的证据种类之列。笔者认为,购买侵权商品之保全证据公证所保全证据并不在我国法律规定的证据种类之外,它很难归于某一类证据,是多种证据的综合体。首先,当事人购买的商品属于物证;其次,购买过程中索取的**或票据属于书证;第三,在保全过程中采用拍照、录像取得的资料属于视听资料;第四,询问相关证人取得的证据属于证人证言;第五,公证人员所作的现场记录类似于行政诉讼法规定的现场笔录。《办理保全证据公证的指导意见》第十四条规定,办理保全侵权物证的公证,公证机构可以根据当事人的要求和被保全对象的不同特点,采取客观记录当事人购买或者索取实物(包括索要**、凭证)的过程、照相、录像、询问证人等方式,保全现场的真实情况。此处“保全侵权物证的公证”应该指的就是上述公证,但笔者认为若仅用“物证”来表示上述过程所保全的证据,大有“以偏概全”之嫌。笔者认为,此类公证还是列为《办理保全证据公证的指导意见》第三条中,关于保全证据公证的五种分类中的第五种“对行为过程和事实”的保全更为合适,它所保全的证据不是某一类证据,而是包括物证、书证等不同类型证据的综合体。

三、办理这类公证应注意的事项

(一)  现场记录要简明扼要

由于购买行为秘密进行,为了避免引起商家的注意,公证人员不便于对现场情况做过细的记录,但对于取证的时间、地点、购买商品的名称、数量等重要内容,必须在现场记录中记载清楚。现场记录完成后应交由申请人或在场人员签字确认。

(二)  秘密取证、避免冲突

为便于申请人取证,购买行为一般秘密进行,若进行现场录像、拍照,势必引起商家的注意,取证工作可能会受到阻止甚至无法继续进行。但是,不采用现场录像、拍照,并不意味着办理这类公证不能采用录像、拍照的形式,为便于举证,可以在购买行为结束后,由申请人或其他人员当着公证人员的面,对所购商品的状况进行录像或拍照,所取得的视听资料同样可以起到相应的证明作用。

(三)  及时准确记录购买行为时间、地点

客观性是证据的基本特征之一,若公**中将购买行为发生的时间、地点记载错误,其他的工作即使做得再细,可能都是徒劳的。然而,实际工作中,由于购买行为属于秘密取证,不能采用公开的记录、拍照等方式进行保全,加之,这类公证涉及的商家一般具有点多、面广、工作量大的特点,极易发生将时间、地点记录错误的情况。为避免错误的发生,公证人员必须亲临现场,每到一处,立刻记录到达的时间,然后,根据商家店面上的标示记录商家名称及其所处位置并及时认真地进行核对。不能仅仅根据商家提供的名片、收据或营业执照上的地址记录其所处位置,因为实际地址可能与上述地址相差甚远。

(四)  公证人员要保持“中立”,不能“越位”

公证人员的职责是证明申请人购买商品的行为和过程的真实性,为便于申请人取证,公证人员可以不公开身份,但必须保持“中立”,不能代申请人实施购买行为,也不适合从事录像、拍照等行为,否则,可能构成“越位”,公**的效力将大打折扣。

(五)所取得的票据、单据应收存原件

当事人在购买过程中所取得的票据、单据等凭证,公证机构应当收存原件,在所出具的公**中应当对所取得票据、单据的名称作出准确的记载,将这些票据、单据的复印件作为公**附件,并证明复印件与原件相符。若因特殊原因无法收存原件的,应当收存经公证人员核实无误的复印件,并注明其原件去处。

(六)  公**中慎用“普通消费者”等字眼

公证机构出具的公**中应对申请人购买商品的行为和过程进行客观、真实的记载,不能随意使用形容词,不能进行主观判断。笔者注意到,有的公证机构办理这类公证时,所出具的公**中常用如下表述:申请人的代理人某某“以普通消费者的身份”于某年月日到某商铺购买某商品。笔者认为,这种表述稍嫌不妥,因为该代理人是为了保全证据而购买商品,并不是为了消费而购买商品,他不是普通消费者,我们不应在公**中将其定性为“普通消费者”。

四、此类保全证据公证的证据效力

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定,经过法定程序公证证明的法律事实和文书,人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定,经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书,应当作为认定事实的根据,但有相反证据足以推翻该项公证的除外。上述法条为保全证据公**的效力提供了有力保障。几年来,笔者为多位商家办理的保全证据公**无一例外地被法院作为“假货”销售者侵权的证据,并分别判处侵权者向原告方赔偿几千元至几十万元不等的赔偿。没有任何被告能够提供相反证据足以推翻我们的公证证明。公证已经成为商家“打假”的一支利剑,让不法侵权者遍体鳞伤!

2012年6月某日,本处接受某某公司的申请,笔者同本处工作人员与该公司的委托代理人共同来到合肥市安徽大市场某号商铺,就该委托代理人在该商铺购买某标志的裤袜的过程和物品进行证据保全。委托代理人在该商铺购买某标志的裤袜一包(共6条),支付人民币36元并取得销售单据一张。后在公证员办公室及公证员面前,委托代理人对所购买的商品进行了现场拍照。公证人员将所购商品封存于印有“中华人民共和国安徽省合肥市徽元公证处”的信封袋内,使用加盖了该公证处印章的纸质封条密封,公证人员在封条上签名后,一并交由该公司留存保管。

根据上述事实,本处为当事人出具了《公**》。依据该公**,该公司向人民法院提起诉讼,要求上述商户承担民事赔偿责任。

庭审中,上述商户辩称该公司取证时没有及时告知,人民法院认为,该案的公证行为的管辖符合《公证程序规则》关于“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理”的规定,且上述商户既未举证证明公证员的取证行为违反了法律禁止性规定、公**内容违法或者与事实不符,也未提交相反证据推翻公证事项,该院认为该公**没有瑕疵,其证明效力应予认定。最终判决上述商户向该公司赔偿经济损失壹万元整。

上述商户不服原审法院上述判决,向合肥中院提起上诉。合肥中院经审理后认为,上诉人的上诉理由不能成立,并于二○一三年九月作出终审判决:驳回上诉,维持原判。

保全证据公证是公证行业的一个核心品牌,也是当事人维护自身权益的有利方式,随着市场经济的深化改革发展,保全证据公证将获得更广阔的市场,而每一位公证从业人员也应当加强业务素养,迎接机遇与挑战。


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