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民间借贷公证之我见
 

作者:律政公证处 业务三部  闵太全

【摘要】:随着经济的快速发展,民间借贷也由过去的“地下”转为地上,逐渐公开化、透明化。为了保障资金安全,交易公平有效,很多时候,民间借贷的当事人会对借款合同申请公证并赋予其强制执行效力。对于公证从业人员来说,在做好这一块业务的同时应充分认识民间借贷的法律事实关系和其中潜在的风险,做到既能服务当事人又能把控风险,保护自己和公证机构。

【关键词】:民间借贷民间借贷公证风险防范强制执行

民间借贷是指公民之间、公民与法人之间、公民与其它组织之间借贷。其区别于银行贷款的关键一点在于必须要有公民作为一方参与其中。民间借贷可以是有偿的,也可以是无偿的,全凭当事人自己约定。本文的重点在于有偿的民间借贷和公证之间的法律关系以及公证实务中应该如何处理“民间借贷”。

社会经济快速发展,投资和融资渠道也越来越多元化。一方面是中小企业和个体工商户融资困难,另一方面是民间资本大量累积,苦于缺乏“钱生钱”的路径,简便快捷的融资渠道和较高的回报率使得两者一拍即合。最近几年民间借贷如雨后春笋般出现且愈演愈烈,大有和银行“抢地盘”的架势。然而,我们也应当看到,在看似繁荣的背后,隐藏着一些风险,倘若控制不好便会酿成灾祸。温州和鄂尔多斯的例子告诉世人,民间借贷虽好,风险把控很重要。当事人(主要是出借人)之所以选择对借款合同做公证,主要是赋予其强制执行效力,为其资金安全加一道“保险锁”。结合笔者的实践经验,在办理民间借贷公证过程中,我认为有以下几个方面值得注意。

一、   申请办理民间借贷公证应符合要求

1、     当事人主体双方适格,公证机构具有受理权限。

民间借贷的主体只能是公民与公民,公民与法人或公民与其他组织。值得注意的是,无论是法人还是其他组织,都不能是金融机构。否则可能出现无经营金融资质的当事人假借民间借贷之名而经营金融业务的违法现象。满足了当事人主体适格这一条件,还得看公证机构是否具有受理权限。根据《中华人民共和国公证法》的规定,自然人、法人或者其他组织申请办理民间借贷合同公证,可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出;申请办理涉及不动产的公证,应当向不动产所在地的公证机构提出。在实务操作中,可能会出现公证人员到异地办理公证的情况,这时尤其要注意公证机构的受理权限问题。

2、当事人提交的证件、证明材料应符合要求

(一)、出借方应提交的证件、证明材料:a、出借方本人的《居民身份证》、《户口簿》;b、民间借款合同文本; c、出借的款项为共有的,应提交共有人同意出借的证明(若为夫妻共有,还应提交结婚证);d、公证员认为应当提交的其他证件、证明材料。

(二)借款方应当提交的证件、证明材料: a、借款方是法人的,应提交法人资格证明(包括营业执照正副本、组织机构代码证正副本、税务登记证正副本、公司章程)、法定代表人资格证明及本人的《居民身份证》和同意借款的股东会决议;b、借款方为其他组织的,应提交有关部门制发的主体资格证明、负责人的资格证明及本人的《居民身份证》和同意借款的决议;c、借款方是公民的,应提交本人的《居民身份证》、《户口簿》。结婚证、离婚证或者单身证明能够收到的也要尽量收齐; d、借款方用自有的财产抵押或质押的,应提交抵押或质押物(权利)的清单、所有权证明及相关的登记、批准证明;e、公证员认为应当提交的其他证件、证明材料。

如果该借款合同存在担保方,担保方也应当提供与上述双方相同的基础资料。结合我处的实际情况,还应尽量要求当事人到我处**且对当事人进行照相,打印照片签名并存档。出借方、借款方、担保方委托他人办理公证的,应提交委托公**以及受托人的身份证复印件。

二、   民间借贷公证实务中的风险防范

民间借贷公证快速简单,当事人提交材料,审查签字即可。但公证人员应尽到审慎义务,小心翼翼,严控风险。这既是对当事人负责,更是自我保护的必要。民间借贷公证的风险主要存在于以下几个方面:

1、     身份材料的虚假性

常见的情况在于人是真的,证件是假的或者人和证件都是假的。当事人因为某些原因,例如结婚证丢失不愿补办,到某个街边小摊花二百元办一假结婚证,然后夫妻俩一起来办公证。此时便需要我们**人员练就一双“火眼精金”,使得假证无处藏身。结婚证和户口簿尚能通过肉眼识别,但假的身份证单凭肉眼很难看出真伪。此时便可用到我处提供的身份证识别仪,对于当事人提供的身份证进行识别,以确保身份证的真实性。另外,对于当事人提供的财产证明、公司相关证明,应到相关部门进行调查核实,以确保材料的真实性。

2、     合同的违法违规性

名义上来说,民间借贷合同应由借贷双方提供,但在公证实务中,民间借贷合同几乎都是由公证人员起草或修改的,当事人只负责签字。这一方面要求我们公证人员需要具备较高的法律素养和丰富的法学知识,另一方面也需要更加谨慎,防止合同出错。在拟定合同过程中,首先一点便是要注意不能违反法律和行政法规的强制性规定,例如当事人双方都是法人或者当事人以借贷的名义变相经营金融业务。一旦出现违反法律或者法规的现象,就会导致合同根本无效从而失去了公证的意义。此时,出借方因为追索资金困难,公证机构和公证人员就会成为索赔的对象。另一些情形也会导致合同无效、部分无效、可撤销。例如损害国家利益、社会公共利益、一方以欺诈胁迫的手段订立合同以及借款利率高于银行同期贷款利率四倍等等。

有担保的三方合同要比两方合同更为复杂。而在可行的担保方式中,采用抵押这一担保方式又是最多的。借款人一般会选择用房产作为抵押。倘若以其他物作为抵押,应注意以下六类是不能抵押的:(1)、土地所有权;(2)、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权;(3)、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施;(4)、所有权、使用权不明或者有争议的财产;(5)、依法被查封、扣押、监管的财产;(6)、依法不得抵押的其他财产。审查房产证时,应当注意房产是单独所有还是共有,若为共有,是否征得共有人一致同意。

3、     借款合同与打款凭证、借条、收条的不一致

很多时候,民间借贷的借款合同与实际的借据并非完全一致,有时甚至可能有很大不同。主要表现在借款利率约定、借款期限等等。当事人为了使借款合同符合法律规定,一般都会在借款合同中约定利息为银行同期贷款利息的四倍。但私下里,当事人之间的利息约定可能会高于四倍,达到六倍八倍甚至更多。此时,公证人员需要做的就是告知当事人利息超过四倍的部分不受法律保护,一旦将来出现还款纠纷,因为利息约定的原因导致公证机构无法出具执行**,应当由当事人承担责任。另一个不同之处在于借款期限。例如,当事人为了图方便省事,提前到公证处签了借款合同,合同约定的借款时间是4月26日到5月25日,但实际上,出借方可能27日才打款。此时就会出现两者时间上的不一致。而借款合同是实践合同而非诺诚合同,合同的实际生效要件在于出借方是否交付款项。所以,在签订合同的过程中,应在借款合同中添加一条,“若本合同与借条、打款凭证不一致,以实际为准”。笔者建议,在做民间借贷公证时,不要单独的对借款合同进行公证,最好对借款合同、借条收条以及打款凭证一并进行公证。一方面当事人的资金安全多了一份保障,另一方面避免将来难以出具执行**而导致公证投诉甚至诉讼。

三、   民间借贷公证强制执行

出具强制执行的公证文书,真正走到执行那一步是很少的,但很少并非没有。公证人员在**过程中,应告知当事人选择强制执行解决争端,即意味放弃了诉权的法律后果。另外,还应告知债权人注意公证债权文书的执行时效。根据《民事诉讼法》第二百三十九条规定:“申请执行的期间为2年。申请执行时效的中止、中断,适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间,从法律文书规定履行期间的最后一日起计算;法律文书规定分期履行的,从规定的每次履行期间的最后一日起计算;法律文书未规定履行期间的,从法律文书生效之日起计算。”

出具执行**还应注意的事项:(1)承办公证员必须审查该民间借款合同是否经过本公证处公证,并赋予强制执行效力;(2)民间借款合同中涉及的抵押、质押物是否依照规定登记抵押、质押给债权人,并要求当事人提交抵押质押登记相关的材料;(3)贷款方向借款方发放借款的依据,比如银行转帐凭证等,与所借金额是否相同,公证机构必须核实贷款方是否履行了相关的义务,这是债权产生的标志,也是出具执行**的必备条件;(4)公证机构必须核查债务人是否履行义务的情形,如债务人有不履行或不完全履行还款义务的情形存在时债权人才有权向公证机构申请出具执行**。

相较于银行合同的强制执行而言,民间借款合同公证对于公证机构更像是一块尚待开发的沃土。以前是“酒香不怕巷子深”,但在这个信息爆炸的时代,新出现的信息很快就会淹没之前的信息,“酒香也怕巷子深”。无论是公证机构还是公证人员,在加强自身素质建设的同时,都应当不忘扩大自我宣传的力度。更多地参与民间借贷并在其中扮演重要角色,是很有必要的。

参考文献:

1、张瑜,《浅议民间借贷公证》,江苏省南京市钟山公证处,http://www.zsgzc.com/gzwjw.asp?id=82

2、吴友良,《民间借贷,慎用公证程序》,重庆鼎圣律师事务所,天涯杂谈。

3、易徐洪,《浅析民间借贷公证》,万州公证处,西部公证网http://www.xbgz-china.org/admin/news_view.asp?newsid=3033

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